• Avv. Vittorio Sgromo

Il gip che emette i decreti di proroga delle intercettazioni non può tenere l’udienza preliminare



Cass. Pen., Sez. 2, Sent. 28 novembre 2018 (dep. 10 dicembre 2018), n. 55231, Pres. Gallo, Rel. Pazienza


Secondo la sentenza il gip che nel medesimo procedimento autorizza la proroga dell'attività captativa è funzionalmente incompatibile a tenere l'udienza preliminare, dal momento che con codeste attività «non si limita ad un intervento di natura formale o comunque estraneo all'oggetto dell'imputazione, né si limita a conoscere il contenuto degli atti procedimentali acquisiti a sostegno di un'ipotesi accusatoria», ma si spinge ad effettuare «una delibazione delle risultanze allegate a sostegno della richiesta, in funzione squisitamente valutativa della configurabilità, su quelle basi, di gravi (o sufficienti) indizi del reato ipotizzato dal P.M. richiedente».

Due gli orientamenti contrapposti:

a) nelle ipotesi in cui il gip si limiti ad emettere decreti di proroga di intercettazioni già autorizzate o a convalidare l'intercettazione disposta in via d'urgenza dal pubblico ministero, l'incompatibilità tra gip e gup deve essere esclusa, trattandosi di provvedimenti «che non incidono sul merito delle questioni oggetto del giudizio».

b)diversamente, «l'incompatibilità a tenere l'udienza preliminare, prevista dall'art. 34 per chi ha svolto funzione di gip, trova eccezione unicamente nelle ipotesi previste nei commi successivi del medesimo art. 34», tra le quali non è annoverato il caso del gip che, appunto, nel medesimo procedimento, come è avvenuto nella fattispecie, abbia emesso i decreti di proroga delle intercettazioni telefoniche.

Tra i due indirizzi interpretativi la Corte opta per il secondo.

La Corte afferma che l'attività di proroga delle intercettazioni svolta dal giudice oggetto di ricusazione da parte dei ricorrenti «rientri appieno nell'esercizio della funzione di giudice per le indagini preliminari, presa in considerazione dal comma 2-bis dell'art. 34, quale situazione di incompatibilità a tenere l'udienza preliminare», non potendo questo caso essere ricondotto in alcuna delle ipotesi derogatorie previste dai commi 2-ter e 2-quater dello stesso articolo, che per la loro specificità, nel silenzio del legislatore, non sono assolutamente suscettibili di estensioni per via interpretativa.

Ne consegue l'incompatibilità funzionale del gip a tenere l'udienza preliminare non solo quando abbia autorizzato l'intercettazione, ma anche quando abbia autorizzato la proroga dell'attività captativa perché, ponendo in essere tali attività, «il gip è tenuto a verificare tra l'altro − alla luce degli elementi acquisiti e dedotti dal P.M. a sostegno della richiesta di intercettazione o di proroga − la sussistenza/persistenza di gravi indizi di reato (art. 267 cod. proc. pen.), ovvero, nelle ipotesi di cui all'art. 13 l. n. 203 del 1991, di sufficienti indizi di reato».

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